作为辩护人的一种，值班辩护人具有有限、特定的职责。

有学者统计，有明一代，官方律学仅有《律令直解》《大明律附例》等数部，但以注释《大明律》为主要内容的存世私家律学著作有50余部，另有40余部存目留存[40]。上所欲释，久系待问而微见其冤状。

具体而言，以准的作用是建构行为类型，即把那些具有相同或相似属性、互不隶属的单个行为(砖瓦)归属为一类。关 键 词：中国传统律学/解释法律/创制律典/波浪式前进/律学与经学Chinese Traditional Legal Dogmatics/Legal Explanation/Law-making/Go Forward in a Wave-like Manner/Study of Confucian Classics 标题注释：本文系2015年度国家社会科学基金项目现代法治视角下的中国传统法律方法研究(15BFX024)。具体而言，律学探讨了律例之间的关系，条文与法意的内在联系以及立法与用法、定罪与量刑、司法与社会、法律与道德、释法与尊儒、执法与吏治、法源与演变等各各方面，比较律典之优劣，评论各朝之得失，其微、其细、其广、其博、其实、其用均为世界同时期所少有。沈之奇尤重区分相近的概念，如特别区分了罪同与同罪这两个重要的概念：律内有言罪同者，与同罪语意似同而实异。故这四个字及其所在的语句构成了法律大厦的椽子。

南渡以后，虽然对法律的重视不如北宋，但在艰困的条件下，宋高宗绍兴元年仍恢复了试刑法制度。中国古人很重视立法问题，汉晋之际的律学家们多次对中国古代的法律体系进行调整，最终编纂出了比较完善的法典——《唐律疏议》。我们知道，在科学系统内部，除了围绕着各种各样具体对象的具体研究之外，后来又逐渐分化出一种子系统，其研究对象并非是外在于科学的各种具体对象，而是科学研究本身。

换句话说，法理学必须指明自身在法律系统的实践(实际运作)中究竟发挥了什么作用。事实上，绝大多数的所谓案件事实，都不是纯粹意义的自然事实，而是社会事实，故而都已经预先内置了理论与价值。对于此种系统之内的系统理论来说，更重要的并非是其是否具有科学性或者说是否符合科学的标准，而是此种理论反思在系统之中执行的功能。这与民法、刑法等部门法教材的总论—分论之结构和内部融贯的教义学知识体系形成了鲜明的对比。

但如果法理学不能与中国法治建设的实践对应起来，那么法理学如何可能实现本土化？一种具有中国特色的法理学知识体系与话语体系又如何可能？ 再次是对传统的法理学与部门法之间的指导与被指导关系命题的质疑。例如社会学从其诞生之初，便充满了对自身学科性质和定位的各种反思，此种反思通常总是以社会学方法论的名义产生。

与法教义学一样，法理学内在于法律系统。它有自己的成败、好坏标准，而这些标准主要是一套理论美德，与其用途无关。现行的法律规范体系更像是法律系统的结构，它提供了选择的标准与可能性，而具体裁判过程则是在结构性条件下做出的具体选择。外部视角与内部视角的差异在于：在外部视角的观察中，研究对象与研究者相互之间是隔离的，通常研究者并不参与到研究对象之中，而是隔着玻璃、围栏或者屏幕来观察和分析被研究对象的活动。

然而，正如批判法学所一再指出的，在真实的法律世界当中，往往存在诸多的矛盾与断裂。其中，无用之用说坚持法学的纯粹科学性，放弃法理学的实践性。因此，实践中的疑难案件的关键之处，仍然是理论问题。因此，就需要对法律系统自身的观察进行观察，尤其是将法律系统自身作为一个整体，对其与自身环境的关系进行观察和反思。

其中，前者是涉及价值的，而后者则是价值中立的。法理学研究的特征，就是追求理论自身的普遍性与抽象性。

法理学，或者至少中国法理学，是否遭遇了危机？如果检视中国法理学的历史文献，便可发现法理学的危机本身并非新话题。许多中国学者都将法理学研究的本土化当作法理学研究对象的本土化。

法理学反思的一个基本条件就是，法律系统必须客观上确实能够将自身与其他社会事物区分开来。倘若只有严格符合自然科学所要求的那种客观性才能算是科学，那么，不光法理学不是科学，法教义学也不可能是科学。于是进一步的问题便是：法理学在法律系统中究竟承担了何种独特功能？ 长期以来，法理学在法律系统中所承担的独特功能的问题，往往被表达为法理学的实践性问题，从而又进一步被具体阐释为法理学对司法裁判实务究竟有何贡献的问题。也就是说，在德沃金的理论中，不存在着法官立法，而必须是发现法律。说它重要，是因为法理学一直被看作是法的基础理论，被看作是整个法律知识体系的基石。卢曼早在20世纪80年代初就曾指出，经典的法理学理论高估了系统理论，而低估了裁判(决策)理论对于法理学而言的意义，也许更符合现实的定位是，法理学恰好处于系统理论(科学)与裁判理论(法律实践)之间，是一个中间性的理论。

由此，法理学不但是有用的，而且同时与部门法教义学相比也没有因重合而冗余。法理学是否能留在法学学科的大家庭之内？法理学对真实世界中运行的法律系统而言，其价值何在？法理学之前一直倾力提倡的以法教义学为正宗的法学学科自主性的发展，是否可能产生某种飞去来器的效果，从而产生法教义学对规范法理学的弑父效应？许多中国法理学研究者目前似乎正被这类问题所纠缠。

一种研究如果称得上是科学研究，那么其通过研究所形成的成果就要符合知识的特征，而所谓的知识，就其通常含义来说，就是符合真理的检验，从而被确认为真。但医生在具体诊断和治疗的过程中，往往并不需要以对这些概念与价值的哲学思辨为基础和前提展开，他更多的时候可能还是根据更具体的医疗知识与经验来展开诊断与治疗的过程。

故而，多数法理学研究仍强调内部视角的重要性，即便勉强承认自身的外部视角，也要强调自身乃是一种非极端的外部视角。而这恰恰就是奥斯汀的法理学反复讨论的主题。

这恰恰就是法理学念兹在兹的法理学的实践性要求。真实的法律实践并没有按照这些法理学剧本所规定的那样展开。前几次围绕法理学的危机所展开的反思，更多的还是在法理学指导不了部门法这个框架中展开的。在此种原则的统一性模式之外，事实上还存在着另外一种法律体系的观念，其着重于法律运作各个环节的统一性，例如立法、司法、执法和守法等各个环节的一致性。

此种思考方向具有双重的优势：首先，它突破既有观念的束缚，用一种系统论的眼光来理解法理学、法教义学与法实践之间的关系，将法理学、法教义学与司法裁判实践分别看作是法律系统内部三种相对自主同时又相互作用的子系统，或者说，三种法实践的类型。因此，他们都认为，法理学研究的本土化，以及具有中国特色的法理学知识体系与话语体系的建构，都必须以放弃法理学研究的超实证、普遍性追求为前提。

就此而言，虽然康德努力以人类为对象进行极限思考，回答人类认识如何可能等超实证的普遍化问题，但由于上述原因，他的哲学仍然内在于德国思想传统之中，带有浓厚的德国特色。与一般科学研究不同的是，法理学研究除了接受科学研究标准的规范之外，同时还接受法律实践标准的规范。

另外一种方向则重在论证法理学的实践性，强调法理学对法律实践问题的解决而言仍然是有用甚至是重要的，因此不得不在一定程度上牺牲法理学的科学性，我们不妨称之为实践参与模式，其支撑理论则是德沃金(Ronald M. Dworkin)所称的法律实践推理的辩护梯度上升(Justificatory Ascent)理论。尽管法理学并非是严格和狭义的法学，但法理学与严格和狭义的法学(法教义学)之间存在着非常密切的联系和相似之处。

就此而言，融贯论和基础主义同时构成法律知识系统的标准，并且二者是彼此相互支持的。但由于法律是一种反事实的规范，故而就不能用自然科学的实验方法和符应论的标准对其进行检验。将法理学看作是科学系统与法律系统之结构耦合的理论，能够更好地说明法理学的科学性与实践性这两个面向及其相互关系。在中国，法理学长期以来都是一个相对比较宽泛的概念，一般法理论、立法学、法律思想史、法社会学等都可以被容纳进法理学之中。

由于实践性通常被看作是法律系统的特性，故而法理学也必须回应实践性的要求。所以，凯尔森(Hans Kelsen)在其《法与国家的一般理论》一书的开篇就强调法律的体系性：法并不像有时说的是一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。

但当出现杀人罪方面的疑难案件时，可能就要上升到什么是生命刑罚的目的死刑是否正当等二阶的法哲学层次的分析与思考。因此，德沃金一方面主张价值客观论，另一方面主张法律解释的整体论，通过赫拉克勒斯式的全知全能的法官，强调法律系统内部所有要素之间的相互关联性，将每一次司法裁判都看作是续写法律这部章回体小说的某一个章节，故而每一次个案裁判都需要回溯整个法律的历史并从中提炼出个案裁判中的正确法律。

就法律疑难案件的解决来说，类似于罗伊诉韦德案等疑难案件，事实上都未必是通过法理学所要求的那种强度和抽象度的理论论辩的方式来解决的，而是通过一种有限度的和节制的、类似于桑斯坦(Cass Sustain)所说的不完全的理论化合意的方式予以裁决的。当它观察自身时，正在进行观察的它恰恰就是它所观察的对象。

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文章来源：天狐定制

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